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                1. 信用評級機構法律責任分析

                  《債券信用評級報告準則》第2條至第7 條對評級機構出具債券信用評級報告時應遵守盡職調查義務、信用評級標準和程序、內部控制機制、檔案資料保管等行為的規制完全依賴評級機構聲譽驅動和行業自律, 缺少對評級機構違反準則的問責機制。

                    國際經驗表明,金融危機對信用評級行業發展的催化影響巨大,包括美國在內的很多國家對信用評級機構的行政監管和司法責任追究正在進行根本性反思和改革,加強評級機構的監管和投資者利益的保護成為評級行業重要的發展方向。

                    從我國國情看, 隨著金融體制改革的不斷深人和金融市場的快速發展,社會對信用評級需求呈現不斷增長的趨勢,評級機構的業務范圍不斷擴大,對投資者的影響日漸重要, 國際評級巨頭正在蜂擁而入搶灘國內市場,這些都預示著對信用評級機構法律責任進行立法規范正當其時。在此過程中,完全可以借鑒美國對評級機構法律責任從傳統保護到判例反思的演進要點和發展方向, 以立法的方式明確評級機構的法律責任,解決當前我國信用評級的法律地位不清、效力不明、責任缺位等問題,規范和保障評級行業的健康發展。

                    (二)法理研究需要突破

                    相比于證券市場其他“看門人”,比如會計師、審計師、律師,有關評級機構法律責任的理論研究沒有得到應有的關注和重視,相關的專著和學術論文寥寥無幾。這恐怕既與我國評級行業處于發展初期, 社會對于評級機構在證券市場的作用大多抱有可有可無的認識不足有關, 也與現有立法對評級機構法律責任的規定過于簡單和粗糙有關。對評級機構法律責任規定得最為直接的是《證券法》第173 條。那么, 評級機構是否僅僅只承擔該項法律責任呢? 對評級機構法律責任的法學理論研究不應局限于此。

                    在美國追究評級機構的法律責任存在多種訴因,但這些訴因未必與我國法律規定能夠一一對應,基于我國大陸法系的傳統,應從以下二方面入手構建評級機構法律責任理論:

                    第一,侵權法責任。追究評級機構合同法責任最大的局限在于合同的相對性理論障礙。即適用合同法救濟的前提必須有合同關系存在,對于與評級機構缺乏合同關系的市場主體則無法追究評級機構合同法責任,但當事人仍可能通過侵權法理論獲得損害賠償, 從而彌補合同法責任自身無法克服的理論限制,將法律救濟范圍擴張至所有市場參與主體。

                    主張評級機構承擔侵權法責任的主要有三種情形:一是投資者高度信賴評級機構并使用評級報告作出投資決策, 如果評級機構違反法定義務導致評級錯誤(往往是評級過高), 則評級機構應當承擔侵權責任;二是與評級機構對沒有評級合同關系的被評對象及其發行的債券進行主動評級, 因為評級過程沒有獲得被評對象提供的資料報表而只是根據公開可獲得的信息作出評級報告,可能存在評級錯誤(往往是評級過低), 被評對象可以提起侵權之訴, 比較常見的是誹謗之訴或侵害名譽權之訴;三是在評級機構與被評對象存在合同關系的情形下,可能產生違約責任和侵權責任的競爭, 由于兩種責任在歸責原則、責任構成、舉證義務、賠償范圍等方面存在差異, 應允許被評對象選擇一項對其更為有利的請求權提起訴訟,其既可以主張違約責任,亦可選擇主張侵權損害賠償。如果當事人主張侵權法責任,與一般的侵權之訴一樣,應符合四要件構成:評級機構存在違法行為,評級機構存在過錯,給當事人造成損害,評級機構的違法行為與當事人的損害存在因果關系。在司法實踐中,對當事人來說恐怕最大的問題也是最沉重的負擔在于,必須證明評級機構具有故意或過失的主觀心態以及信賴評級報告而產生損失的因果關系的現實存在。這使得通過立法明確規定評級機構法律責任的特別法規則成為必要。

                    第三,特別法責任。《證券法》第173 條是以專門立法的形式明確評級機構虛假陳述法律責任的具體制度和適用,系一種法定責任。因為《證券法》有區別于民法的獨特立法目的,應當獨立適用一種責任形式, 既合于證券法特殊目的的實現,又避免了納入傳統合同責任或侵權責任所不得不面對的缺陷。在美國也存在類似的制定法民事責任,主要是1933 年《證券法》第1條,1934 年《證券交易法》第18 條以及SEC的規則⑵,除此以外,投資者還可以基于欺詐、過失、虛假陳述等主張普通法侵權責任。但主張制定法侵權責任與普通法侵權責任在原告確定、構成要件、舉證責任等方面存在或多或少的差異。

                    以特別法規定評級機構法律責任至少具有兩方面優勢:一是適應現代證券市場交易復雜的特點, 在過錯認定、舉證責任、因果關系等方面提出簡便且可操作的處理規則, 充分保障投資者的合法權益。比如,針對投資者對于評級機構的主觀過錯難以舉證的問題,確定過錯推定作為評級機構承擔法律責任的歸責原則,如果評級機構不能證明自己在評級過程中沒有過錯, 則法律推定評級機構具有過錯。再比如,按照傳統的侵權理論,要求投資者承擔因果關系的舉證責任極為困難, 為了保護投資者,減輕其舉證負擔,在適用該條款時,宜借鑒美國的市場欺詐理論。該理論認為,在正常發展的證券市場下,任何重大不實陳述或者遺漏,均可能影響證券價格。如果原告能夠證明被告的評級結論存在任何重大不實或遺漏, 市場價格受到了相應的影響, 原告在該不實陳述做出后到真相揭露前的時間段內,買賣了評級結論所指向的證券,即可推定投資者信賴了該評級結果,并且受到欺詐。

                    特別法責任的第二個優勢是其不再依照合同法或侵權法的一般責任規則進行一次次的演繹和推導, 避免訴訟成本的增加以及訴訟的積壓, 通過對信賴關系、因果關系、主觀心態等事實狀態的推定或假定, 使更多的潛在原告可以獲得法定責任的救濟, 而這種救濟在傳統的合同法和侵權法一般規則下,幾乎是希望渺茫的。

                    (三)司法實踐需要有所作為

                    當前掌握的資料很少看到國內被評對象或者投資者對評級機構提起訴訟的案例。盡管如此, 美國涉及評級機構的司法判例對我國將來出現的訴訟仍不乏借鑒之處。

                    首先,美國法院對評級機構以新聞出版成員身份提出言論表達(即評級報告)自由受到第一修正案保護的所有訴因的抗辯理由, 從傳統的樂意接受到現在個案認定的這一情況,表現出法院對評級機構豁免于法律責任追究的傳統認識和觀念有意作出修正甚至糾正的價值取向。

                    其次, 評級機構提出,評級意見并不構成擔保, 也不是對投資者作出投資決策的推薦建議,對此美國法院認為并不當然也不足以使其逃避其應承擔的法律責任。我國法院也宜秉持這樣的立

                    場, 對于評級機構類似的免責聲明或者免責條款,應從有利于交易對方利益的角度, 從該格式條款是否免除擬定方的責任、加重對方責任、排除對方主要權利等方面認定其法律效力。

                    再次, 在美國對于評級錯誤, 當事人可以根據案件的情況同時提出不同的訴因, 比如基于證券法和證券交易法提起證券欺詐之訴, 還可以提起普通法欺詐, 或者普通法的過失或者過失虛假陳述之訴,等等。這給我們的啟示是:因評級行為而引起的法律關系是多重的,同一當事人可以提出不同的訴訟請求,相應的,對評級機構的法律責任也應根據不同的法律關系來加以判斷。

                    最后,根據美國判例,法院在案件審理過程中,可以查實并參考多種因素作為認定評級機構法律責任的判斷標準:第一,評級機構業務性質。比如,評級機構從事的業務是信息(刊物)出版還是證券評級;第二,評級機構評級行為。比如,信用評級是發行人付費還是投資者(訂購客戶)付費;受委托評級還是主動評級;評級機構與被評對象關系的緊密程度, 以及評級機構是否參與證券發行的交易結構設計并在證券發行中發揮積極作用;評級行為和評級過程僅僅代表被評對象的利益還是著重代表普通投資公眾的利益等;第三,信用評級的使用。比如,受評證券是面向有限數量投資者的非公開發行還是面向普通投資者的公開發行; 評級結果是否用于特定用途的證券發行材料或發行文件當中。

                    由于美國次貸危機和歐債危機的影響,國際上對加強評級機構的法律責任的呼聲高漲,美國也已經在司法實踐中傾向于保護投資者的利益。中國的法律存在修訂的空間。評級機構應當及早適應法律環境的變化,作出更多的調整,避免陷入各種法律責任糾紛的漩渦,提高自身執業規范水平,防范潛在的法律風險。

                    ⑴陳三毛:《美國信用評級業及其未來的監管政策調整》,《當代財經》2009年第3期;

                    ⑵)劉寧、趙美貞:《信用評級機構在次貸危機中所扮演的角色及其啟示》,《武漢金融》2008年第12期

                  來源:信用中國網


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